A Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara rejeitou, no dia 02/07, a mensagem presidencial 59/2008, que pedia a aprovação da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho.
A convenção impõe regras às empresas que pretendam dispensar trabalhadores e proíbe a demissão imotivada. O resultado da votação foi comemorado pelo lobby das entidades patronais, que trabalhou dia e noite para obtê-lo.
Ao menos do ponto de vista jurídico, porém, comemoraram em vão: a Convenção 158 da OIT já estava - e continua - vigente e aplicável.
Aprovada pelo Congresso por meio do Decreto Legislativo 68 (promulgado em 16/09/92), ela foi ratificada pelo Executivo mediante o Decreto 1.855, de 11/04/96. Na época, como agora, suscitou forte reação das entidades patronais.
Ainda em 1996, as confederações nacionais da Indústria (CNI) e dos Transportes (CNT) ajuizaram contra ela a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 1.480. No âmbito da referida ADIn, o STF concedeu liminar à CNI e à CNT (Diário Oficial de 15/09/97) declarando que a convenção não era auto-aplicável e proibindo que o restante do Judiciário se posicionasse de maneira diversa até o julgamento definitivo da ação.
Isto porque, na época, o STF considerava que os tratados e convenções internacionais têm status de lei ordinária. E o art. 7, I, da Constituição, que assegura o direito à proteção contra a despedida imotivada, determina que ela deve ser tratada em lei complementar. Como a lei ordinária é hierarquicamente inferior à lei complementar, a decisão foi correta.
Pouco depois, em 20/12/96, FHC, atendendo às pressões do lobby patronal, promulgou o Decreto 2.100, supostamente eliminando a Convenção 158 do sistema jurídico nacional. Foi aí que o feitiço começou a virar contra o feiticeiro.
Se a convenção estava revogada, a ADIn 1.480 (dirigida contra ela) não tinha mais razão de ser. Em 2001, o STF declarou sua extinção por perda de objeto. Assim, a liminar concedida em 97 deixou de viger. Sem problemas. Afinal, a adesão do Brasil à convenção estava mesmo desfeita...
Porém, no meio do caminho tinha uma pedra. O Decreto 2.100, que declarou extirpada a Convenção 158 da OIT do direito interno, é inconstitucional. Fere regras elementares do processo legislativo e da divisão dos poderes do Estado. O Poder Executivo não pode, mediante decreto, revogar leis. Essa atribuição é do Legislativo - mesmo poder encarregado de elaborá-las - e o Decreto 2.100 "revogou" uma norma que o STF reconhecia equivalente a uma lei. Um problema formal muito mais grave que a regulamentação de matéria de lei complementar por lei ordinária. Os óbices à vigência e à aplicabilidade da Convenção 158, portanto, não existem. A liminar concedida na ADIn 1.480, porque extinguiu-se com ela. E o Decreto 2.100, porque é inconstitucional, portanto, natimorto.
Esse é, aliás, o objeto da ADIn 1.625, proposta, ainda em 1997, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) e pela Central Única dos Trabalhadores (CUT), e ainda não julgada pelo STF. Mas não é preciso esperar por ele. Qualquer juiz ou tribunal pode analisar a constitucionalidade do decreto. Mais que isso: deve fazê-lo.
E por que isso não foi feito? No caso de alguns, por compromisso ideológico. No de outros, porque, até há bem pouco tempo, de nada adiantaria.
Tinha uma pedra no meio do caminho. Essa pedra era o fato de a convenção – à qual o STF reconhecia status de lei ordinária – reger matéria de lei complementar.
Acontece que, em 31/12/2004, foi promulgada a Emenda Constitucional 45, dizendo, entre outras coisas, que "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".
A proteção contra a despedida injustificada consta do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto 3.321, de 31/12/99. Logo, a Convenção 158 da OIT é uma convenção internacional sobre direitos humanos.
É verdade que ela não foi aprovada "em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros". Portanto, continuaria equivalendo a uma lei ordinária...
No dia 12/03/2008, todavia, julgando os recursos extraordinários 349.703 e 466.343 e o Habeas Corpus 87.585, o STF reviu sua posição sobre o lugar das normas internacionais no direito interno e declarou que os tratados e convenções sobre direitos humanos que não tenham passado pelo rito das emendas têm status "supralegal", isto é, são hierarquicamente superiores a todas as leis, inclusive às leis complementares, e inferiores apenas à Constituição.
Nessa perspectiva, não existe mais o problema formal que embasou a ADIn 1.480. A Convenção 158 pode reger uma matéria reservada à lei complementar. E mais: todas as leis que se chocarem com ela perdem a eficácia, como também decidido pelo STF no dia 12 de março.
Portanto, a votação do último dia 2 na Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara foi inócua. Como inócuo era o pedido presidencial que constituía seu objeto.
A Convenção 158 da OIT, que disciplina o exercício do poder de dispensa e proíbe a demissão imotivada, já estava – e continua – vigente e auto-aplicável.
Henrique Júdice é advogado atuante, nas áreas trabalhista e previdenciária, e assistente de pesquisa do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA).
- A Inserção no Direito Interno de Normas Internacionais Trabalhistas Ligadas aos Direitos Humanos.
Jorge Luiz Souto Maior
EMENTA: a) As normas internacionais de tratados que, ratificados pelo Brasil, digam respeito a direitos humanos têm status supra-constitucionais e se incorporam de imediato ao ordenamento interno, independentemente de lei ordinária, por força dos artigos 4o., II, e 5o., § 2o., da Constituição Federal; b) Os direitos trabalhistas ligados diretamente à dignidade da pessoa humana, a exemplo daqueles garantidos pela Declaração da OIT sobre os Princípios de Direitos Fundamentais no Trabalho (Genebra, 18.06.1998), têm natureza de direitos humanos.
“ (...)Destaque-se, ademais, que esta preocupação com as normas trabalhistas não fora uma preocupação que ficara lá perdida na história. Recentemente, mais precisamente, em 1998, a OIT reforçou a idéia de se pôr o homem em primeiro plano na regulação das relações de trabalho, editando a “Declaração da OIT relativa aos princípios e direitos fundamentais do trabalho”, na qual se acrescentou a idéia de que o crescimento econômico é essencial mais não é suficiente para assegurar a eqüidade, o progresso social e a erradicação da pobreza, devendo, pois, o Estado membro assegurar a ligação entre progresso social e crescimento econômico a fim de permitir aos trabalhadores realizar plenamente seu potencial humano. Aliás, é este mesmo texto da OIT que relembra aos Estados membros os princípios consagrados na Constituição da OIT e na Declaração da Filadélfia e que declara que mesmo no caso de não terem sido ratificadas as convenções o Estado-membro está obrigado, pelo simples fato de pertencer à OIT, a respeitar, a promover e a realizar os princípios fundamentais, dentre os quais: a) liberdade de associação com incentivo à negociação coletiva; b) eliminação do trabalho forçado; c) erradicação do trabalho das crianças; e) eliminação da discriminação em matéria de emprego e profissão; 1 mas, e principalmente, os de que o trabalho não é mercadoria e que o crescimento econômico só tem sentido com justiça social“.
- A NATURAL VOCAÇÃO DO DIREITO NA ERA DOS DIREITOS HUMANOS PARA A CORREÇÃO DAS DESIGUALDADES. Jorge Luiz Souto Maior
EMENTA: a) A legislação trabalhista não tem origem fascista; b) A legislação trabalhista não se confunde com o Direito do Trabalho; c) A origem do Direito do Trabalho finca-se na identificação do princípio da proteção e a eliminação desse princípio, para atender a reivindicação econômica flexibilizante, provoca o fim do Direito do Trabalho como ramo autônomo do conhecimento jurídico; d) o fim do Direito do Trabalho, de todo modo, não representa a desguarnição institucional do trabalhador, diante das demais normas protetivas de direito interno e internacional.
- APLICABILIDADE DO ART. 7o., I, DA CF/88 E DA CONVENÇÃO 158, DA OIT.
Jorge Luiz Souto Maior
EMENTA: a) A norma do art. 7o., I, da Constituição Federal tem eficácia plena no que se refere à dispensa arbitrária; b) As normas da Convenção 158, da OIT, estão em vigor e são auto-aplicáveis, diante da inconstitucionalidade da respectiva denúncia.
Tese na íntegra:
“Introdução.
O maior problema social da atualidade é, inegavelmente, o desemprego. O desemprego, em uma sociedade marcadamente capitalista, destrói a autoestima, aniquilando o ser humano, e, ao mesmo tempo, é causa de uma série enorme de problemas que atingem toda a sociedade. Este problema, evidentemente, está ligado, de forma mais precisa, às políticas de macro-economia, considerados os arranjos comerciais e produtivos em escala mundial.
Todavia, tem também ligação com a forma de regulação das relações de trabalho. A facilidade jurídica conferida aos empregadores para dispensarem seus empregados provoca uma grande rotatividade de mão-de-obra, que tanto impulsiona o desemprego quanto favorece a insegurança nas relações trabalhistas.
Assim, se o direito do trabalho não pode gerar bens à satisfação do incremento da economia, pode, por outro lado, fixar um parâmetro de segurança e dignidade nas relações de trabalho, que tanto preserve o homem no contexto produtivo quanto, de certa forma, acaba beneficiando as políticas econômicas.
O principal papel a ser cumprido pelo direito do trabalho nos tempos presentes, portanto, é o de evitar o desemprego desmedido e despropositado, que apenas serve para incrementar a utilização de contratos que precarizam a vida e geram insegurança na sociedade.
Eficácia plena do inciso I, do art. 7o., da CF, com relação à dispensa arbitrária.
Sob a perspectiva, é crucial que se passe a considerar que a dispensa imotivada de trabalhadores não foi recepcionada pela atual Constituição Federal, visto que esta conferiu, no inciso I, do seu artigo 7o., aos empregados a garantia da “proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.
Ora, da previsão constitucional não se pode entender que a proibição de dispensa arbitrária ou sem justa causa dependa de lei complementar para ter eficácia jurídica, pois que o preceito não suscita qualquer dúvida de que a proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa trata-se de uma garantia constitucional dos trabalhadores. Está-se, diante, inegavelmente, de uma norma de eficácia plena.
A complementação necessária a esta norma diz respeito aos efeitos do descumprimento da garantia constitucional. É evidente que a inércia do legislador infraconstitucional não pode negar efeitos concretos a um preceito posto na Constituição para corroborar o princípio fundamental da República da proteção da dignidade humana (inciso III, do artigo 1o), especialmente quando a dispensa de empregados se configure como abuso de direito, que, facilmente, se vislumbra quando um empregado é dispensado, sem qualquer motivação, estando ele acometido de problemas de saúde provenientes de doenças profissionais, ou, simplesmente, quando a dispensa é utilizada para permitir a contratação de outro trabalhador, para exercer a mesma função com menor salário, ou vinculado a contratos precários ou a falsas cooperativas.
Verdade que o inciso I, do art. 7o, em questão, faz menção à indenização como forma de concretizar a garantia constitucional e o artigo 10, inciso I, do ADCT, estipulou a indenização de 40% sobre o saldo do FGTS, para valer enquanto não votada a Lei Complementar, mencionada no inciso I, do art. 7o.
Há de se reconhecer, no entanto, que a Constituição ao proibir a dispensa arbitrária acabou por qualificar a dispensa sem justa causa. Assim, a dispensa que não for fundada em justa causa, nos termos do art. 482, da CLT, terá que, necessariamente, ser embasada em algum motivo, sob pena de ser considerada arbitrária. A indenização prevista no inciso I, do art. 10, do ADCT, diz respeito, portanto, à dispensa sem justa causa, que não se considere arbitrária.
Dito de outro modo, a partir do modelo jurídico fixado na Constituição de 1988, passam a existir três tipos de dispensa: b) a motivada (mas, sem justa causa, ou seja, a permitida desde fundada em motivos precisos, para evitar a consideração de ser arbitrária); c) a com justa causa (art. 482, da CLT) e d) a discriminatória (prevista na Lei n. 9.029/95).
A dispensa imotivada, equipara-se à dispensa arbitrária, e é proibida constitucionalmente.
A dispensa motivada (ou sem justa causa) dá ensejo ao recebimento pelo empregado de uma indenização equivalente a 40% sobre o FGTS. A dispensa com justa causa, devidamente comprovada, nos termos do art. 482, da CLT, provoca a cessação do vínculo sem direito a indenização. A dispensa discriminatória vem expressa quanto à definição e aos seus efeitos na Lei n. 9029/95.
A dispensa que não for por justa causa ou não se embasar em motivo suficiente, considerar-se-á arbitrária e, portanto, não está autorizada ao empregador. Entender o contrário seria o mesmo que dizer que dispensa sem justa causa e dispensa arbitrária são a mesma coisa, e, evidentemente, não o são.
Mas, o que se poderia considerar motivação suficiente para desconfigurar a dispensa arbitrária. O modelo jurídico nacional já traz, há muito, definição neste sentido, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, conforme previsto no art. 165, da CLT.
Diante de uma dispensa arbitrária, poderá o juiz determinar a reintegração ou optar por uma indenização compensatória, que não poderá, evidentemente, 2 se limitar a 40% sobre o FGTS, pois que esta é direcionada para as dispensas motivadas (sem justa causa).
A norma constitucional que proíbe a dispensa arbitrária, portanto, tem eficácia plena e sua aplicação não pode e não deve ser evitada.
Aplicabilidade da Convenção 158, da OIT.
As convenções da OIT, para serem obrigatórias no território nacional, dependem de ratificação. No Brasil, a ratificação é precedida pela aprovação da Convenção pelo Congresso Nacional. Após a aprovação há a formalização da ratificação exercida pelo governo federal, o que se efetiva pelo depósito do instrumento na RIT (Repartição Internacional do Trabalho, da OIT). Doze meses após o depósito da ratificação, a convenção estará apta a entrar em vigor no Estado-membro. No caso do Brasil, no entanto, para que a Convenção tenha vigência é preciso, ainda, a publicação, mediante decreto do Presidente da República, em Diário Oficial, do texto da Convenção. Todos esses trâmites de validade foram cumpridos com relação à Convenção 158, da OIT.
Os termos da Convenção são, inegavelmente, constitucionais. A Constituição brasileira, no artigo 7o, I, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa, e o que faz a Convenção 158 é exatamente isto, demonstrando a nítida compatibilidade entre os dois sistemas. Além disso, o parágrafo 2o., do art. 5o., da CF/88, estabelece que os tratados internacionais - gênero do qual constituem espécies as Convenções da OIT - são regras complementares às garantias individuais e coletivas estabelecidas na Constituição.
Assim, a Convenção 158, estando de acordo com o preceito constitucional estatuído no artigo 7o., inciso I, complementa-o de forma mais eficaz do que o faria uma lei complementar.
As normas da Convenção 158, da OIT, são auto-aplicáveis, não requerendo normas regulamentadoras. Com efeito, apenas a "Parte I" da Convenção 158 (arts. 1o. a 3o.) é conceitual, dispondo sobre "métodos de aplicação, área de aplicação e definições". A partir da "Parte II" a Convenção é normativa.
Embora se diga que, geralmente, as normas das Convenções da OIT sejam bastante elásticas - verdadeiras regras de princípios, para poderem se amoldar aos ordenamentos peculiares dos diversos Estados-membros e para, assim, poderem obter quorum para aprovação -, o fato é que do teor das normas da Convenção 158, da OIT, adotada a técnica mais rudimentar da interpretação, ou seja, a gramatical - que embora não seja auto-suficiente, dela não se pode fugir -, não se extrai qualquer dúvida de conteúdo, no sentido de que ao empregador não é dado dispensar o empregado senão quando houver uma "causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento", nos casos de dispensa individual, ou "baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço" ("motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos"), nos casos de dispensa coletiva, cabendo ao Tribunal competente, para julgamento de recurso dos empregados dispensados, examinar "as causas alegadas para justificar o término da relação".
A dispensa imotivada (arbitrária), nos termos da Convenção 158, é proibida, gerando duas situações possíveis, a critério do órgão competente para julgamento 3 dos motivos da dispensa - no caso do Brasil, a Justiça do Trabalho -: a reintegração ou a condenação ao pagamento de uma indenização. Todavia, "data venia", analisando-se o inciso I, do artigo 7o., da CF/88, não é bem isso o que se verifica. Com efeito, dispõe essa regra constitucional uma proteção da relação de emprego, em face de dispensa arbitrária, estabelecendo o pagamento de indenização, "dentre outros direitos".
Na verdade, na dispensa arbitrária, adotando-se como parâmetro legal a regra do artigo 496, da CLT, por aplicação analógica, o juiz do trabalho poderá, considerando desaconselhável a reintegração, "dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio", optar pela condenação do empregador ao pagamento de uma indenização. Os artigos 495 e 496 da CLT são normas processuais que refletem a tradição jurídica brasileira quando se trata de dar efetividade às regras de estabilidade no emprego. Tais regras foram, sem a menor dúvida, recepcionadas pela nova ordem constitucional, até porque têm sido hodiernamente aplicadas nos casos de estabilidade provisória. Desde que se esteja diante de uma regra jurídica de estabilidade noemprego, a reintegração aparecerá, inevitavelmente, como solução possível e até preferencial para o conflito em que se discuta a aplicação dessa norma.
Tanto isso é verdade que a própria Lei n. 9.029/95, que instituiu a proibição de dispensa por ato discriminatório, previu a "readmissão" - leia-se, reintegração - como hipótese possível para o deslinde do conflito.
Além disso, constitui-se preceito da teoria geral do direito que a declaração da nulidade do ato deve reconstruir as coisas ao estado em que se encontravam antes da realização do ato anulado. Ora, se a dispensa do empregado estava proibida, a declaração de sua nulidade motivaria, conseqüentemente, a determinação da reintegração, como forma de se retomar o "status quo". A indenização, como meio de compensação do prejuízo causado pelo ato nulo, aparece apenas alternativamente, na impossibilidade de concretização da reversão dos fatos.
Assim, a determinação de reintegração do empregado, arbitrariamente dispensado, era plenamente cabível, até porque se não considerada juridicamente possível restaria aos juízes apenas a hipótese de indenização, o que nem sempre se faria em favor da ordem social, já que uma reintegração, muitas vezes, pode ser menos traumática para as próprias empresas do que o pagamento de uma indenização.
Quanto à indenização, argumentava-se que a Convenção 158, da OIT, não apresenta o seu valor e, por isso, de duas uma: ou é necessária uma lei que a estabeleça, para que tal dispositivo tenha eficácia, ou, aplicando-se a lei trabalhista vigente, essa indenização seria a de 40% sobre os depósitos efetuados na conta-vinculada do FGTS do empregado, o que significaria dizer que nada mudou.
Ocorre aqui, no entanto, o desconhecimento de que na nova realidade jurídica, passamos a ter, como demonstrado, quatro hipóteses de cessação do vínculo empregatício. Cada uma com definições próprias e, evidentemente, com efeitos distintos. A indenização de 40% sobre o FGTS continua válida, mas apenas para os casos em que haja dispensa motivada (sem justa causa), porque do contrário a dispensa arbitrária a esta última se equivaleria - o que não parece razoável.
4 Assim, uma indenização específica seria devida para os casos de dispensa considerada arbitrária, quando a reintegração fosse considerada desaconselhável. Mas, qual indenização seria essa?
Para responder a essa indagação é necessário recordar que nenhuma regra legal precisa existir para que os juízes do trabalho, julgando os conflitos com poder de discernimento, estabeleçam o valor da indenização devida em cada caso concreto, como se faz há muito, aliás, na Justiça comum no julgamento das causas que têm por fundamento o artigo 186 do Código Civil - dispositivo que prevê a obrigação de indenizar daquele que causar dano a outrem e que é base jurídica, diga-se de passagem, para as ações de indenização por acidente do trabalho. Tal dispositivo não estabelece o valor da indenização e ninguém nunca negou sua eficácia porque um Decreto executivo não o tivesse regulamentado. A fixação do valor é feita por arbitramento, segundo critérios de verificação do dano sofrido, da necessidade de quem pede a reparação e da possibilidade econômica do condenado (critérios de flexibilização, que, aliás, amoldam-se perfeitamente à tendência atual que se quer implementar no Direito do Trabalho). Além do mais, sendo a Justiça do Trabalho integrante do Poder Judiciário seus juízes possuem os mesmos poderes que os juízes do cível, até com maior amplitude devido ao poder normativo dessa Justiça especializada (art. 114, da CF e artigo 766, da CLT). E nem se diga que o artigo 186 do Código Civil não pode ser invocado neste tema porque se trata de um preceito não inserido na ordem legislativa trabalhista, e que a Justiça do Trabalho não teria competência para aplicá-lo. Ora, o preceito mencionado está posto no Código Civil porque é neste Diploma que se encontram as regras de teoria geral do direito, teoria esta que se aplica, sem sombra de dúvida, em todos os ramos do direito não-penal, como é o caso do direito dotrabalho.
Assim, mesmo que os preceitos da Convenção 158 precisassem de regulamentação - que não se acredita seja o caso -, já se encontraria na legislação nacional os parâmetros dessa "regulamentação". A Convenção 158, da OIT, portanto, não traz às relações de trabalho uma armadura para retirar do empregador o controle de sua atividade empresarial, apenas vem, de forma plenamente compatível com nosso ordenamento jurídico, impedir aquilo que a moral - que nem sempre coincide com o direito, lembre-se de Karl Larenz ao cuidar da invalidade do ato jurídico pela noção de imoralidade - já reclamava: impedir que um empregador dispense seu empregado por represálias ou simplesmente para contratar outro com salário menor. No caso de real necessidade para a dispensa, esta, em alguma das hipóteses mencionadas, está assegurada.
O fato é que a dispensa imotivada de trabalhadores, em um mundo marcado por altas taxas de desemprego, que favorece, portanto, o império da “lei da oferta e da procura”, o que impõe, certamente, a aceitação dos trabalhadores a condições de trabalho subumanas, agride a consciência ética que se deve ter para com a dignidade do trabalhador e, por isso, deve ser, eficazmente, inibida pelo ordenamento jurídico. Não é possível acomodar-se com uma situação reconhecidamente injusta, argumentando que “infelizmente” o direito não a reprime. Ora, uma sociedade somente pode se constituir com base em uma normatividade jurídica se esta fornecer instrumentos eficazes para que as injustiças não se legitimem. Do contrário, não haveria do que se orgulhar ao dizer que vivemos em um “Estado democrático de direito”.
