RESTAURANTE É CONDENADO A PAGAR GORJETAS, HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO A GARÇOM
Por Ademar Lopes Junior TRT15a. Região
A
11ª Câmara do TRT da 15ª manteve sentença da 9ª Vara do Trabalho de
Campinas, que julgou procedente em parte o pedido do reclamante, que
exercia a função de garçom na reclamada, um restaurante. A sentença
reconheceu o direito do trabalhador a receber, entre outros, gorjetas no
valor de R$ 25 diários, horas extras e adicional noturno relativo ao
período trabalhado após às 22 horas, no importe de 20% sobre a
remuneração do reclamante, nos termos do artigo 73 da CLT.
Nenhuma
das partes concordou com a sentença, e recorreram. A empresa,
contestando o pagamento das gorjetas, o controle de horário e
consequente adicional noturno e multa normativa. O trabalhador não
concordou com a forma de cálculo das gorjetas, argumentando que “o
cálculo deve ser feito sobre 100% do faturamento da empresa”.
A
relatora do acórdão da 11ª Câmara, juíza convocada Eliana dos Santos
Alves Nogueira, não deu razão nem ao trabalhador, nem à empresa. A
decisão colegiada, no que se refere ao recurso do reclamante, reconheceu
que “não prospera o inconformismo, no sentido de que o valor deveria
ser calculado com base em 100% do faturamento e não em apenas 50%, uma
vez que o preposto confirmou, em depoimento pessoal, que o pagamento de
gorjetas é feito pelo cliente por sua própria vontade”. No entendimento
da decisão colegiada, o juízo de primeiro grau julgou corretamente ao
fixar o cálculo da gorjeta sobre 50% do faturamento, baseando-se no
artigo 335 do CPC, “atrelado às máximas da experiência e diante da
ausência de outras provas em tal sentido”.
Quanto
ao recurso da empresa, a relatora lembrou que “as gorjetas, ainda que
pagas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração, estando a
matéria já pacificada pela Súmula 354 do Tribunal Superior do Trabalho”.
Além disso, observou a magistrada, “a própria defesa apresentada e o
preposto em audiência admitiram a existência do pagamento de gorjetas”. O
acórdão salientou que “caberia ao empregador, que detém o poder
diretivo da relação de emprego, proceder ao devido controle e integração
das gorjetas ao salário dos garçons, na forma do artigo 457 da CLT e da
Súmula 354 do TST”. Lembrou também que “o pagamento de tais gorjetas
não se confunde com a estimativa de gorjeta fixada em convenção
coletiva, como ressaltado na sentença de origem, que fica mantida”.
Quanto
ao controle de jornada, o acórdão lembrou que o artigo 74 da CLT
recomenda que “as empresas que possuem mais de dez empregados, caso da
reclamada, são obrigadas a manter controle de horário com registro de
entrada e de saída, podendo haver pré-assinalação do intervalo para
refeição e descanso”. No caso, a reclamada juntou os controles, que,
porém, não estavam assinados pelo reclamante. Ao saber dos controles, em
audiência, o reclamante impugnou, argumentando que “não os conhece e
que nunca assinou nenhum tipo de controle”. O acórdão concluiu que, pela
impugnação feita, “os controles de ponto juntados pela reclamada são
imprestáveis para o fim a que se destinaram, mesmo porque não há nos
autos nenhuma prova robusta capaz de comprovar que se trata dos efetivos
horários de trabalho praticados pelo reclamante”. Para a Câmara, os
controles juntados pelo restaurante representam apenas “documento
unilateral apresentado pela recorrente”.
A
decisão colegiada entendeu ainda que “o controle de ponto, por meio de
cartão magnético, é válido e legal”. Porém, “não é menos certo que o
empregador deve comprovar que tais controles, efetivamente, se referem
ao reclamante e retratam os horários por ele praticados na realidade”.
No entendimento do colegiado, não serve para essa comprovação “a mera
juntada de controles de ponto sem assinatura do reclamante e que foram
objeto de impugnação expressa”. O acórdão lembrou que “admitir-se o
contrário representaria a abertura de todas as portas à fraude, o que é
vedado pelo artigo 9º da CLT”. A Câmara concluiu que, pela Súmula 338,
inciso I, do TST, “a não apresentação injustificada dos cartões de ponto
válidos e legais gera presunção relativa de veracidade da jornada”.
(Processo 0000226-29.2011.5.15.0114)