RESTAURANTE É CONDENADO A PAGAR GORJETAS, HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO A GARÇOM

Por Ademar Lopes Junior TRT15a. Região

A 11ª Câmara do TRT da 15ª manteve sentença da 9ª Vara do Trabalho de Campinas, que julgou procedente em parte o pedido do reclamante, que exercia a função de garçom na reclamada, um restaurante. A sentença reconheceu o direito do trabalhador a receber, entre outros, gorjetas no valor de R$ 25 diários, horas extras e adicional noturno relativo ao período trabalhado após às 22 horas, no importe de 20% sobre a remuneração do reclamante, nos termos do artigo 73 da CLT.

Nenhuma das partes concordou com a sentença, e recorreram. A empresa, contestando o pagamento das gorjetas, o controle de horário e consequente adicional noturno e multa normativa. O trabalhador não concordou com a forma de cálculo das gorjetas, argumentando que “o cálculo deve ser feito sobre 100% do faturamento da empresa”.

A relatora do acórdão da 11ª Câmara, juíza convocada Eliana dos Santos Alves Nogueira, não deu razão nem ao trabalhador, nem à empresa. A decisão colegiada, no que se refere ao recurso do reclamante, reconheceu que “não prospera o inconformismo, no sentido de que o valor deveria ser calculado com base em 100% do faturamento e não em apenas 50%, uma vez que o preposto confirmou, em depoimento pessoal, que o pagamento de gorjetas é feito pelo cliente por sua própria vontade”. No entendimento da decisão colegiada, o juízo de primeiro grau julgou corretamente ao fixar o cálculo da gorjeta sobre 50% do faturamento, baseando-se no artigo 335 do CPC, “atrelado às máximas da experiência e diante da ausência de outras provas em tal sentido”.

Quanto ao recurso da empresa, a relatora lembrou que “as gorjetas, ainda que pagas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração, estando a matéria já pacificada pela Súmula 354 do Tribunal Superior do Trabalho”. Além disso, observou a magistrada, “a própria defesa apresentada e o preposto em audiência admitiram a existência do pagamento de gorjetas”. O acórdão salientou que “caberia ao empregador, que detém o poder diretivo da relação de emprego, proceder ao devido controle e integração das gorjetas ao salário dos garçons, na forma do artigo 457 da CLT e da Súmula 354 do TST”. Lembrou também que “o pagamento de tais gorjetas não se confunde com a estimativa de gorjeta fixada em convenção coletiva, como ressaltado na sentença de origem, que fica mantida”.

Quanto ao controle de jornada, o acórdão lembrou que o artigo 74 da CLT recomenda que “as empresas que possuem mais de dez empregados, caso da reclamada, são obrigadas a manter controle de horário com registro de entrada e de saída, podendo haver pré-assinalação do intervalo para refeição e descanso”. No caso, a reclamada juntou os controles, que, porém, não estavam assinados pelo reclamante. Ao saber dos controles, em audiência, o reclamante impugnou, argumentando que “não os conhece e que nunca assinou nenhum tipo de controle”. O acórdão concluiu que, pela impugnação feita, “os controles de ponto juntados pela reclamada são imprestáveis para o fim a que se destinaram, mesmo porque não há nos autos nenhuma prova robusta capaz de comprovar que se trata dos efetivos horários de trabalho praticados pelo reclamante”. Para a Câmara, os controles juntados pelo restaurante representam apenas “documento unilateral apresentado pela recorrente”.

A decisão colegiada entendeu ainda que “o controle de ponto, por meio de cartão magnético, é válido e legal”. Porém, “não é menos certo que o empregador deve comprovar que tais controles, efetivamente, se referem ao reclamante e retratam os horários por ele praticados na realidade”. No entendimento do colegiado, não serve para essa comprovação “a mera juntada de controles de ponto sem assinatura do reclamante e que foram objeto de impugnação expressa”. O acórdão lembrou que “admitir-se o contrário representaria a abertura de todas as portas à fraude, o que é vedado pelo artigo 9º da CLT”. A Câmara concluiu que, pela Súmula 338, inciso I, do TST, “a não apresentação injustificada dos cartões de ponto válidos e legais gera presunção relativa de veracidade da jornada”. (Processo 0000226-29.2011.5.15.0114)